Produktion

Produktion in der Corona-Krise (7): Die zweite Welle

Mit dem bedrohlichen Ansteigen der Infektionszahlen, steigen auch die Gefahren für die Produktionen. Trotz der im Sommer gewonnenen Dreherfahrungen und verschiedenster finanzieller Sicherungen, gibt es in der jetzigen Situation gravierende Unterschiede zur Situation im Frühjahr und auch andere rechtliche Risiken als damals. Dies und erste Corona-Fälle in Produktionen sind dringender Anlass für einen aktuellen Beitrag von RA Marcus Sonnenschein.

26.10.2020 11:15 • von Jochen Müller
Rechtsanwalt Marcus Sonnenschein (Bild: Brehm & v. Moers)

Mit dem bedrohlichen Ansteigen der Infektionszahlen, steigen auch die Gefahren für die Produktionen. Trotz der im Sommer gewonnenen Dreherfahrungen und verschiedenster finanzieller Sicherungen, gibt es in der jetzigen Situation gravierende Unterschiede zur Situation im Frühjahr und auch andere rechtliche Risiken als damals. Dies und erste Corona-Fälle in Produktionen sind dringender Anlass für einen aktuellen Beitrag von RA Marcus Sonnenschein.

Wenn auch unter weiterhin bestehenden Risiken und mit erheblichem zusätzlichen Aufwand: Im Sommer 2020 konnte gedreht werden. Auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen und der zuletzt per 15.09.2020 aktualisierten Handlungsempfehlungen der für die Filmbranche zuständigen BG ETEM haben die Produktionen mit den Sicherheitsfachkräften bemerkenswerte Hygiene- und Sicherheitskonzepte entwickelt. Die den Produzenten als Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflichten gebieten eine Implementierung solcher Sicherheitskonzepte, die auch im Rahmen der Kurzarbeitsregelungen relevant sind. So muss der zur Kurzarbeit führende Arbeitsausfall gem. § 96 Abs. 1 Nr. 3 SGB III "nicht vermeidbar" sein. Werden die gesetzlichen Vorgaben und die Maßstäbe der berufsgenossenschaftlichen Handlungsempfehlungen nicht eingehalten bzw. unterschritten, kann u.U. davon ausgegangen werden, dass Infektionen bei Dreharbeiten vermeidbar gewesen wären. Das kann dann der Kurzarbeit und einer Erstattung Kurzarbeitergeld (KuG) entgegenstehen.

Für Produzenten ergibt sich daraus die Konsequenz, die Umsetzung und Einhaltung der Sicherheitskonzepte bei den Dreharbeiten gewährleisten zu müssen. Da in der aktuellen Dynamik der zweiten Welle weitere gesetzliche Vorgaben und Aktualisierungen der berufsgenossenschaftlichen Handlungsempfehlungen zu erwarten sind, werden Produzenten ggf. ihre Sicherheits- und Hygienekonzepte auch in laufenden Produktionen anpassen müssen.

Trotz bester Sicherheits- und Hygienestandards: Das Risiko lässt sich zwar vermindern, gänzlich lassen sich Infektionen bei Mitgliedern von Crew und/oder Cast nicht vermeiden, was aktuelle Fälle belegen. So wurden jüngst Produktionen wegen Infektionen von Beteiligten unter- und sogar abgebrochen. Weil sich derzeit derartige Fälle häufen, wurden bei einigen Sendern bereits Krisenstäbe dafür installiert. In einzelnen Fällen wird sogar erwogen, erteilte Produktionsaufträge wieder zu kündigen.

Zwar haben ARD und ZDF die erklärten Selbstverpflichtungen und Unterstützungsleistungen jeweils verlängert, der beabsichtigte, staatlich getragene Ausfallfonds für Fernsehproduktionen ist bislang jedoch noch nicht operativ.

Das finanzielle Risiko eines Drehabbruchs ist auch in Bezug auf Kurzarbeit und KuG in der momentanen Situation unabwägbar. Während beim "Lockdown" im Frühjahr nach den kurzfristigen gesetzlichen Maßnahmen zur vereinfachten Umsetzung von Kurzarbeit und KuG unstreitig war, dass die sich aus den verschiedenen regionalen Allgemeinverfügungen und Anordnungen ergebenden coronabedingten Drehverbote und Einschränkungen ein "unabwendbares Ereignis" i.S.d. § 96 SGB III waren, ist dies bei den aktuellen Drehabbrüchen unklar. Insbesondere ist nicht geklärt, ob ein Drehabbruch aufgrund einer Covid19-Infektion im Hauptcast als ein solch unabwendbares Ereignis gilt. Eindeutige Dienstanweisungen der Bundesagentur (BA) fehlen bislang. Mehrfach wurde in diesen Zusammenhang auf eine der wenigen Entscheidungen des Bundessozialgerichts zur Kurzarbeit verwiesen (BSG vom 11.12.2014 - B 11 AL 3/14 R). In dem Fall ging es um die Zulässigkeit von Kurzarbeit in einer Praxis, die den Betrieb aufgrund der Erkrankung der Praxisbetreiberin vorübergehend einstellen musste. Das BSG entschied, dass weder ein "unabwendbares Ereignis" vorlag, noch "wirtschaftliche Gründe" zum Arbeitsausfall i.S.d. § 96 SGB III geführt hätten. Es führte im Leitsatz der Entscheidung u.a. aus:

"Das Betriebsrisiko verbleibt beim Unternehmer, soweit die in die Betriebsorganisation eingebundenen Personen, sowohl solche mit Arbeitgeberfunktion als auch Arbeitnehmer, erkranken und deshalb ihre für den Betriebsablauf notwendigen Tätigkeiten nicht mehr verrichten können.

Danach ist die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin aufgrund einer Krebserkrankung kein "unabwendbares Ereignis (...)."

Ob und inwieweit die BA und/oder ggf. die Sozialgerichte das im Lichte der Corona-Pandemie nun anders bewerten und nicht nur die Pandemie an sich, sondern auch ihre Folgen i.S. einer "höheren Gewalt" als unabwendbares Ereignis ansehen, bleibt abzuwarten. Wenn auch in der Lockdown-Phase die Kurzarbeitsanzeigen der Arbeitgeber schnell und zügig durch die Behörden anerkannt wurden, erfolgten die Bescheidungen stets unter dem Vorbehalt einer späteren Überprüfung. Auch die Erstattung des KuG war und ist für die Produzenten alles andere als einfach, und viele Probleme zeigen sich erst im Detail und sind teilweise bislang unklar. Viele Besonderheiten, die Filmproduktionen mit sich bringen, sind in den Dienstanweisungen der BA nach wie vor nicht berücksichtigt.

Jedenfalls haben sich die Arbeitsgerichte bei einer grundsätzlichen Einordnung der Pandemie als "höhere Gewalt" sehr deutlich zurückgehalten und in der Tendenz das Betriebsrisiko in der Sphäre des Produzenten als Arbeitgeber betont. Viele der noch aus der Lockdown-Phase resultierenden arbeitsgerichtlichen Rechtsstreite konnten inzwischen pragmatisch und interessengerecht verglichen werden. Andere Streitigkeiten sind noch anhängig, so dass einige relevante Rechtsfragen immer noch nicht abschließend geklärt sind. So gibt es weiterhin keine grundsätzliche Bewertung, ob Arbeitsverhältnisse von Filmschaffenden per se "zweckbefristet" sind. Die wenigen Hinweisbeschlüsse einiger Arbeitsgerichte und des LAG Berlin-Brandenburg zeigen lediglich: Es kommt auf die jeweilige vertragliche Regelung im Einzelfall an.

Angenommen, im Einzelfall hätten die Vertragsparteien das Arbeitsverhältnis auf Produktionsdauer "zweckbefristet", können sich für einen Produzenten aus der o.g. Situation erhebliche Risiken ergeben. Ist eine Drehunterbrechung wegen der Infektion einer/s Hauptdarstellers unumgänglich, würden die Arbeitsverhältnisse der Filmschaffenden weiterbestehen, bis der Befristungszweck erreicht ist, d.h. die spezifische Tätigkeit in der Produktion vollständig erfüllt ist. Wird aber gem. der oben zitierten BSG-Entscheidung die Kurzarbeit nicht anerkannt und die Erstattung von KuG durch die BA abgelehnt, schuldet der Produzent als Arbeitgeber weiterhin die Lohnzahlung aus dem sog. Annahmeverzug gem. § 615 BGB. Lediglich bei Teammitgliedern, die als Kontaktpersonen in behördlich angeordnete Quarantäne müssten, könnte eine Lohnkostenentschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz (IFSG) erfolgen. Der Produzent läuft mithin Gefahr während der Drehunterbrechung einen erheblichen Teil der Löhne weiter zahlen zu müssen, ohne die Möglichkeit zu haben, Kurzarbeit anzuordnen und KuG erstattet zu bekommen. Ob und in welchem Umfang die Sender diese weiter laufenden Personalkosten als "coronabedingte Mehrkosten" tragen, ist so lange ungewiss, wie es den angekündigten staatlichen Ausfallfonds für Fernsehproduktionen noch nicht gibt.

Ähnliche Schwierigkeiten ergeben sich für Auftragsproduktionen, bei denen von Senderseite entschieden wird, die unterbrochene Produktion gänzlich aufzugeben, abzusagen oder gar den Produktionsauftrag zu kündigen. In diesem Fall ist nicht mehr "absehbar" i.S.d. § 96 SGB III, ob und wann der Arbeitsausfall endet, und Kurzarbeit und KuG sind deswegen ausgeschlossen.

Da nach der geltenden gesetzlichen Regelungen TzBfG, ein solcher "Zweckwegfall" oder die "Unerreichbarkeit des Zweckeintritts" nicht geregelt ist, werden Produzenten in diesen dramatischen Situationen andere Möglichkeiten suchen müssen, diese zweckbefristeten Arbeitsverhältnisse zu beenden, da ansonsten bei längeren Unterbrechungen oder Drehabsagen finanzielle Belastungen drohen, die für Produktionsgesellschaften in extremen Fällen sogar existenzbedrohend werden können.

Eine Option ist dann für den Produzenten die Kündigung der befristeten Arbeitsverhältnisse. Weil aber in befristeten Arbeitsverhältnissen eine ordentliche Kündigung nur möglich ist, wenn diese wirksam im Arbeitsvertrag vereinbart wurde (§ 15 Abs. 3 TzBfG), wird darüber bereits in Vertragsverhandlungssituationen, aber auch schon gerichtlich, erbittert gestritten. Da eine außerordentliche Kündigung wegen der außergewöhnlichen Umstände der Corona-Pandemie von den Arbeitsgerichten bislang ausgeschlossen wurde, bleibt nur die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Die ablehnende Position der Filmschaffenden, mag zum Teil verständlich sein, da willkürliche Vertragsbeendigungen in laufenden Produktionen befürchtet werden. Ob die Vereinbarung ordentlicher Kündigungen in den befristeten Arbeitsverhältnissen von Filmschaffenden nun "üblich" oder "unüblich" ist, wie der Kollege Mathias Schwarz in einem Beitrag für BlickpunktFilm noch im Frühjahr ausführte, den auch das LAG Berlin-Brandenburg zitierte, kann dahinstehen. Spätestens seit der Corona-Krise und angesichts der dargelegten Risiken, vereinbaren nun nahezu alle großen Produktionsgesellschaften im Angesicht der zweiten Welle eine solche Kündigungsmöglichkeit in den Verträgen. Damit diese auch wirksam sind, müssen diese "transparent und erkennbar, d.h. nicht überraschend" i.S.d. der sog. AGB-Kontrolle sein, worauf das LAG Berlin-Brandenburg in der vorgenannten Entscheidung hinweist (LAG Berlin-Brandenburg vom 12.5.2020 - 11 Sa 2133/19).

Eine andere Option kann die Vereinbarung einer zumindest in der arbeitsrechtlichen Literatur anerkannten "Doppelbefristung", einer Kombination aus einer Zweckbefristung und kalendermäßigen Befristung, sein. Allerdings wird auch diese bereits in der Branche in Frage gestellt, und die vertragliche Umsetzung und Handhabung ist nicht unkompliziert. Arbeitsgerichtliche Präzedenzfälle dazu stehen noch aus.

Die derzeitige Dynamik der Corona-Pandemie und die aufgezeigten Probleme machen Dreharbeiten schwierig, kostenintensiv und bringen Risiken für alle Beteiligten. Diese wird die Branche nur gemeinsam und nicht gegeneinander lösen und tragen können.

Zum Autor:

RA Marcus Sonnenschein ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Medienkanzlei Brehm & v. Moers

www.bvm-law.de