Kino

Produktion in der Corona-Krise (5): Kurzarbeit - ein Nachtrag

Neben den bereits vorgestellten Hilfsmaßnahmen haben Bund und Länder weitere Hilfspakete aufgelegt, die nun anlaufen. Daneben haben Filmförderungen und Sender Unterstützung von Filmproduktionen angekündigt. Bevor wir einen Überblick über die bereits sichtbaren rechtliche Probleme bei der Antragstellung geben, zunächst ein notwendiger Nachtrag zur Kurzarbeit von RA Marcus Sonnenschein.

01.04.2020 12:33 • von Jochen Müller
RA Marcus Sonnenschein (Bild: Brehm & v. Moers)

Neben den bereits vorgestellten Hilfsmaßnahmen haben Bund und Länder weitere Hilfspakete aufgelegt die nun anlaufen. Daneben haben Filmförderungen und Sender Unterstützung von Filmproduktionen angekündigt. Bevor wir einen Überblick über die bereits sichtbaren rechtliche Probleme bei der Antragstellung geben, zunächst ein notwendiger Nachtrag zur Kurzarbeit von RA Marcus Sonnenschein.

Wie gestern der Presse mitgeteilt wurde, sind per 31.3.2020 rund eine halbe Million Kurzarbeitsanträge bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) gestellt worden. Wie lange die Bearbeitung dauern wird, und wie die Bescheidungspraxis aussieht, muss nun abgewartet werden.

Dreharbeiten sind in Deutschland nahezu vollständig zum Erliegen gekommen. Allenfalls in einigen wenigen Studioproduktionen und im tagesaktuellen TV-Bereich kann unter bestimmten und erschwerten Bedingungen (noch) gedreht werden. Ansonsten hat nun in vielen Produktionen das "Warten" begonnen. Wird die Anordnung und Anzeige der Kurzarbeit akzeptiert, wird das Kurzarbeitsgeld wie beantragt, bewilligt? Die Filmbranche unterscheidet sich insoweit nicht von anderen Industriebranchen. Während in dieser schwierigen Phase jedoch in anderen Branchen tarifliche und betriebliche Beschäftigungspakte tragen, scheint in der Film- und Fernsehbranche die Stunde der Kritiker, "Maximal-Forderer" und Besserwisser (vielfach wider besseres Wissen) und leider auch erster Fake-News gekommen zu sein, wogegen der Blick auf die Realität hilfreich sein kann:

Während noch vor wenigen Tagen vielen Produzenten vorgeworfen wurde, nicht das Beschäftigungssicherungsinstrument der Kurzarbeit zu nutzen, wird nun von den selben Branchenteilnehmern der neue Kurzarbeits-Tarifvertrag (wir berichteten) scharf kritisiert und sogar dazu aufgerufen, die im Einzelfall u.U. notwendige individualvertragliche Zustimmung zur Kurzarbeit zu verweigern. Welche bedauerlichen Folgen das für die betroffenen Filmschaffenden und die betroffenen Produktionen hat, wird sich zeigen. Wie ver.di und Produzentenallianz übereinstimmend mitteilten, haben eine ganze Reihe von Produktionsfirmen bereits ausgesprochene Kündigungen zurückgenommen und Kurzarbeit auf Grundlage des seit dem 25.03.2020 geltenden Kurzarbeits-TV angezeigt. Die Sender haben zugesagt, bei Auftragsproduktionen die vom Produzenten zu tragenden Aufstockungen als "Mehrkosten" anzuerkennen und zumindest teilweise mitzutragen. Immerhin! Damit stehen die Filmschaffenden besser da, als viele Millionen andere Beschäftigte in Deutschland, die zwar auch Kurzarbeitergeld (KuG) erhalten, jedoch nur im gesetzlichen Rahmen (§ 96 SGB III) und vielfach ohne Aufstockungsbeteiligungen der Arbeitgeber. Dennoch wird in der Filmbranche nach noch nicht einmal einer Woche heftig gestritten. Daher einige notwendige Klarstellungen:

1. Entgegen einer inzwischen verbreiteten Ansicht hat kaum ein Produzent einen Erstattungsanspruch gem. § 56 IfSG. Diese Annahme ist falsch.

Wie bereits berichtet, greift diese Erstattungsmöglichkeit nur in ganz seltenen individuellen Einzelfällen. In der hiesigen Kanzlei sind bislang nur in Worten: zwei (!) Fälle aufgeschlagen. Kollegen aus anderen Kanzleien berichten Ähnliches.

Auch eine Entschädigung gem. § 65 IfSG scheidet aus, da die Bundesländer mit ihren Allgemeinverfügungen und -verordnungen eben auf Grundlage der Ermächtigungsnorm gem. § 28 IfSG handelten, worauf viele Kanzleien frühzeitig und zutreffend hinwiesen. Bund und Länder haben sich offensichtlich entschieden, direkte Entschädigungszahlungspflichten gem. § 65 IfSG so weit wie möglich auszuschließen. Fraglich ist zudem, wie überhaupt der Anwendungsbereich des § 65 IfSG bei einer Filmproduktion eröffnet sein kann. Neben anderen Hilfspaketen soll vor allen die Beschäftigungssicherung über Kurzarbeit erreicht werden.

2. Kurzarbeitsgeld gem. § 96 SGB III wird trotz des aktuellen gesetzlichen Maßnahmenpakets nicht "stets" und "immer" bewilligt.

Tatsächlich kommt nicht für jede Produktion Kurzarbeit in Betracht.

Noch warten die meisten Produzenten auf die ersten Bescheidungen der Bundesagentur für Arbeit (BA). Doch zeigt sich bereits bei der Sondierung der Anzeigen und eingereichten Anträge mit der BA wiederholt, dass die erforderliche "Unvermeidbarkeit" i.S.d. § 96 Abs. 4 SGB III im Einzelfall ebenso problematisch ist, wie die Begründung eines lediglich "vorübergehenden" Arbeitsausfalls. Besonders schwierig erweisen sich hier Fallgruppen, in denen die Dreharbeiten und/oder die Vertragsverhältnisse noch gar nicht begonnen haben oder die befristeten Arbeitsverhältnisse während der Kurzarbeitsphase bereits enden. Schließlich bleibt vor allem die "Fortführungsprognose", die zur Begründung des nur "vorübergehenden" Arbeitsausfall notwendig ist, das größte Problem. Insbesondere wenn völlig offen ist, ob und wann die Produktion bzw. der entfallene Produktionsteil überhaupt nachgeholt werden kann. Hat ein Sender oder Auftraggeber eine Produktion gänzlich abgesagt, wird sich eine Fortführungsprognose kaum begründen lassen.

Nun pauschal zu behaupten, dass sich die befristeten Arbeitsverhältnisse der Filmschaffenden als sog. Zweckbefristungen "stets automatisch" verlängern würden, ist dabei ebenso problematisch (das LAG Berlin-Brandenburg hat jüngst eine solche Zweckbefristung im Fall einer Filmschaffenden verneint), wie nun den Tarifparteien vorzuhalten im Kurzarbeits-TV keine "besseren" Definitionen festgeschrieben zu haben. Dieser Vorwurf ist schlicht unfair, da den Tarifpartnern gar keine Ermächtigungskompetenz zusteht, z.B. die Fortführungsprognose zu definieren. Dies ist ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten, und es gilt die gesetzliche Regelung des § 96 SGB III.

Viele Produzenten und Produktionsunternehmen haben daher genau differenziert, für welche ihrer Produktionen und/oder Produktionsbereiche Kurzarbeit angeordnet und beantragt wird, oder in welchen abgesagten Produktionen die Kündigungen unumgänglich wurden.

3. Die Existenzängste der von Produktionsausfällen betroffenen Filmschaffenden sind nachvollziehbar und verständlich. Solche Sorgen haben derzeit viele Menschen in der BRD.

Kein Produzent kündigt seinen Filmschaffenden und Festangestellten gerne (wir berichteten). Nur: die vorher beschriebene Situation, dass Kurzarbeit in vielen Fällen schlicht an der "Fortführungsprognose" scheitert, oder der Umstand, dass eine kleinere Spielfilmproduktion keine Senderunterstützung erhält und den tariflichen Aufstockungsbetrag nicht finanzieren kann, können eine Kündigung der Arbeitsverhältnisse unumgänglich machen. Die Geschäftsführung eines Produzenten kann bereits aus den Haftungsobliegenheiten gem. dem GmbHG geradezu dazu verpflichtet sein, die Kündigungsmöglichkeit auszuüben, wenn Kurzarbeit nicht geht. Und wie die Kollegen der Insolvenzkanzlei Leonhardt zutreffend erläuterten, kann trotz der derzeitigen Einschränkung der Insolvenzantragspflichten dennoch eine Zahlungsunfähigkeit oder eine bilanzielle Überschuldung i.S.d. der Insolvenzordnung dennoch eintreten.

Auch die Einschätzung von Herrn Moszkowicz in seinem gestrigen Interview in Blickpunkt Film, dass viele kleine und mittlere Spielfilmproduzenten in existenzgefährdende Schwierigkeiten geraten, erscheint durchaus realistisch. Leider.

Nun einem Produzenten, dem die Auftragsproduktion und seine Finanzierung wegbricht, vorzuwerfen, dass seine "coronabedingten" Kündigungen "treuwidrig" wären, ist arbeitsrechtlich bedenklich. Einen sog. "Verstoß gegen Treu und Glauben" i.S.d. § 242 BGB haben die Arbeitsgerichte nur in sehr seltenen und wenigen Fällen bestätigt. Insbesondere ist diese Regelung nicht dazu geeignet einen höheren Kündigungsschutz unterhalb der Anwendungsschwelle des Kündigungsschutzgesetz (KSchG) zu etablieren. Wir hatten bereits dargestellt, dass Kündigungsschutz gem. dem KSchG aufgrund der zumeist nur kurzen Beschäftigungsdauer (unter 6 Monaten) der Filmschaffenden nicht besteht, und zudem die Umstände der Corona-Krise vielfach eine betriebsbedingten Kündigung i.S.d. § 1 KSchG rechtfertigen dürften. Wie aussichtsreich daher die nun "angekündigten" , kostenintensiven Kündigungsschutzklagen gegen Produzenten sind, bleibt daher ebenfalls abzuwarten.

4. Das rechtliche Verhältnis von Kündigung und Kurzarbeit:

So ist grundsätzlich die Kündigung während der bewilligten Kurzarbeit nicht ausgeschlossen, wenn sich innerhalb der Laufzeit die bei Antragstellung vorgenommene Fortführungsprognose als unrichtig herausstellt und z.B. neue Faktoren hinzukommen. Hier obliegt die Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitgeber.

Viele Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen zur Kurzarbeit regeln daher explizit, dass Kündigungen während der Laufzeit der Kurzarbeit ausgeschlossen sind. Der Arbeitgeber müsste daher zunächst die Kurzarbeit beenden und kann erst danach die Kündigung aussprechen.

Für bereits gekündigte Arbeitsverhältnisse kann kein Kurzarbeitsgeld beantragt werden (§ 98 Abs. 2 SGB III). Gleiches gilt für Arbeitsverhältnisse, die durch Aufhebungsvereinbarungen beendet werden. Wie die Arbeitsgerichte mehrfach klargestellt haben, dient das Kurzarbeitsgeld nicht der Finanzierung der Kündigungsfristen eines auslaufenden Arbeitsverhältnisses, sondern der Beschäftigungssicherung und dem Erhalt von Arbeitsplätzen.

5. Hinsichtlich der vielfach erhobenen "Maximal-Forderung", der Produzent als Arbeitgeber solle den Verdienstausfall bei Kurzarbeit auf 100 % ausgleichen, ist Vorsicht geboten.

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber seinen kurzarbeitenden Beschäftigten einen Zuschuss zum Kurzarbeitergeld zahlen. Viele Tarifverträge, so auch der Kurzarbeits-TV vom 25.03.2020, sehen "Aufstockungen" vor. Diese Zuschüsse bzw. Aufstockungen sind stets steuerpflichtig aber nur dann sozialversicherungspflichtig, wenn Kurzarbeitergeld und Aufstockungsbetrag zusammen 80 % des ausgefallen Arbeitsentgelts übersteigen.

Diese Regelungsgrenze wird teilweise in der Rechtsliteratur so restriktiv ausgelegt, dass bei einem, diese Grenze überschreitenden Zuschuss/Aufstockung, sogar der Anspruch auf Kurzarbeitergeld entfallen soll, zumindest dann, wenn dieser Zuschuss freiwillig und ohne tarifliche Regelung erfolgt. Begründet wird diese Ansicht mit dem ansonsten fehlenden Mitfinanzierungsanteil des Arbeitnehmers.

Neben diesen Problemen bestehen eine Reihe von Einzelfragen: Wie wird ein privat krankenversicherter Arbeitnehmer im Rahmen der Kurzarbeit veranlagt? Wie restriktiv werden die teilweise unklaren Urlaubsregelungen nun von der BA gehandhabt? Wie und in welchen Umfang ist es möglich, "unständig" beschäftigte Schauspieler mit in die Kurzarbeit einzubeziehen? Auch die Abrechnung der Kurzarbeit bereitet den vorleistungspflichtigen Arbeitgebern in Einzelfällen Probleme.

Der Gesetzgeber musste und hat mit einer bemerkenswerten Geschwindigkeit auf die sich ausweitende Corona-Pandemie reagiert. Dass in den Maßnahmepaketen nicht auf Anhieb alle Einzelfragen abschließend geregelt werden konnten, liegt auf der Hand. Die Kritik daran nun mit einer Forderung zur umfassenden Vollabsicherung der Filmbranche zu koppeln, ist ein "Wunschtraum". Allein der Blick über den Tellerrand der Filmbranche hilft. So verdeutlichen bereits die coronabedingten Umsatzverluste großer Industrieunternehmen mit einer Vielzahl von Beschäftigten (wie z.B. Lufthansa, Reisebranche, etc.), welche "Wartenummer" die Filmbranche bei der Bundesregierung und im Bundesarbeitsministerium haben dürften.

Umso wichtiger ist daher der Blick, welche weiteren Unterstützungs- und Fördermaßnahmen für existenzbedrohte Produzenten und notleidende Filmschaffende in Betracht kommen könnten (mehr dazu in Kürze).

Hervorzuheben ist an dieser Stelle die Verantwortung der Tarifpartner. Ohne die Kollegen von ver.di, mit denen ansonsten häufig genug gestritten wird, durch Lob in Misskredit zu bringen: Eigeninitiativ geht ver.di derzeit auf Produzenten zu, um diese bei der Antragstellung von Kurzarbeits-Anträgen in schwierigen Grenzfällen zu unterstützen. Zudem versuchen sie erkennbare Probleme in den diversen Lenkungskreisen im Bundesarbeitsministerium zu platzieren. Die deutsche Filmbranche wird die dramatische Situation der Corona-Krise nur gemeinsam und nicht gegeneinander durchstehen.

Zum Autor:

RA Marcus Sonnenschein ist Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht in der Medienkanzlei Brehm & v. Moers

www.bvm-law.de

In Kürze und an gleicher Stelle wird unser Autor in seinem nächsten Überblick die weiteren Unterstützungsmittel und -maßnahmen vorstellen, inwieweit diese für Filmschaffende und Produzenten überhaupt in Betracht kommen, und über erste Probleme bei der Antragsstellung berichten.